Segunda Parte. - EL MOBBING O PRESIÓN LABORAL TENDENCIOSA, EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 2.- LAS ACCIONES LABORALES 2.3.- La acción de extinción indemnizada de la relación laboral por voluntad del trabajador (art. 50 ET) 2.3.3.- ¿Cabe dejar de ir a trabajar, antes o después de la interposición de la demanda?
En ocasiones la situación personal de la víctima de mobbing es realmente terrible cuando llega al despacho del asesor jurídico. La dificultad de saber lo que está ocurriendo en un primer momento, los esfuerzos de autosuperación, el propio temor a abandonar la empresa,...etc., son elementos que inciden negativamente para que exista una respuesta rápida a la presión laboral tendenciosa; pero este tiempo no es inocuo para la salud del sujeto pasivo, y en ocasiones cuando se llega al despacho, se llega “al límite”. La primera cuestión que debe zanjarse a este respecto, es que la acción extintiva de la relación laboral precisa de la existencia de dicha relación laboral (226), pero la misma no desaparece por el hecho de que el trabajador haya causado baja por Incapacidad Temporal. La baja por I.T. únicamente suspende el contrato de trabajo, y ello supone de acuerdo con el art. 45-1-c E.T., la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, pero se mantienen durante la latencia otras obligaciones y derechos, entre los que se encuentra el art.4-2-g E.T. (ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo). Consecuentemente, ninguna duda puede haber de que desde la situación de I.T., una víctima de mobbing puede ejercer su acción del art.50 E.T., y en este sentido contamos ya con un pronunciamiento específico en sede de mobbing, como es la sentencia del TSJ Cataluña de fecha 8-5-02. Intentando ya contestar la pregunta que da origen a este apartado, el planteamiento del que se debe partir es que la extinción del contrato de trabajo no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en causa de incumplimiento contractual, teniendo la sentencia que resuelve el procedimiento en cuestión, carácter constitutivo. Así la sentencia del TS de fecha 23-4-96 lo expone claramente: “salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento”. Y en igual sentido pueden citarse las sentencias del mismo tribunal de fechas 12-7-89, , 22-10-86, 26-11-86 y 18-7-90. El anterior posicionamiento general, de aplicación por tanto al momento anterior de presentación de la demanda, como al posterior -incluso con sentencia favorable en la instancia si es recurrida-, refiere sin embargo unas excepciones: las denominadas situaciones de extrema gravedad (atentado a la integridad física del trabajador o vejaciones de entidad contra la dignidad personal. Surge entonces una primera duda, y esta es la de si el trabajador, debe permanecer en la empresa trabajando, cuando menos hasta que se interponga la acción del art.50 ET. La cuestión en sede de mobbing, fue expresamente tratada en la sentencia de 17-9- 02 del Juzgado de lo Social nº2 de Girona, al haber presentado la trabajadora la demanda del art.50 ET, tras solicitar una excedencia voluntaria precisamente para instar esta acción extintiva de la relación laboral. Excepcionada la falta de acción por este motivo, el pronunciamiento judicial razona:  “La excepción, que de acogerse supondría obligar a los trabajadores a aguantar situaciones límite mientras se estudia y tramita su extinción laboral, no puede ser acogida, porque precisamente los Tribunales de Justicia han sido sensibles a este tipo de situaciones extremas, en las que la continuidad en la prestación de servicios y la convivencia laboral devienen insoportables para el afectado. La ya casi lejana sentencia del TS de fecha 26-11-86 advertía en este sentido: <...puede interrumpir la prestación accionando simultáneamente, cuando se dan los supuestos excepcionales antes aludidos, como por vía de ejemplo pueden serlo los malos tratos de palabra o la falta continuada del abono del salario o el llevar a cabo el trabajo en una modalidad distinta para la que fue contratado y que habría terminado antes de dictarse la sentencia declarando resuelto el contrato, así como en todos los casos en los que se afecte su dignidad profesional o se le menosprecie o humille; en definitiva, cuando se ofrecen situaciones que por sí mismas ponen de manifiesto que resulta muy difícil la continuidad en la convivencia> . No basta pues la mera incomodidad, sino que se pide un nivel más elevado de penosidad, pero tal es el que padeció la actora en la empresa demandada, con constantes agravios, afectaciones psíquicas graves, y ser la demanda de extinción la razón de ser de la propia excedencia.” ¿Y una vez que se ha interpuesto la demanda judicial o incluso obtenido sentencia favorable, encontrándose recurrida? ¿Puede el trabajador abandonar la prestación de servicios en estas circunstancias?  Ciertamente la pregunta llega a ser acuciante, pues quien “ha denunciado” una serie de incumplimientos graves del empresario, quien lo ha reiterado en su presencia en el acto de juicio, y quien incluso ha obtenido sentencia favorable en la instancia reconociéndosele esta situación, debe continuar prestando servicios hasta la firmeza de la sentencia, porque el art.50 ET es claro en su inicio al afirmar que : “serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato...”, con lo que ya se puede afirmar que el pronunciamiento judicial al amparo de este precepto tiene carácter constitutivo (227), debiéndose esperar mientras no alcance firmeza el pronunciamiento (228). Desde el primer momento se apreció que este posicionamiento llevado a cabo hasta sus últimas consecuencias, se podía revelar en ocasiones tremendamente cruel; es por ello que la jurisprudencia inmediatamente abrió la posibilidad de no continuar la prestación de servicios si la convivencia laboral devenía en insoportable. Esta posibilidad -a tener muy en cuenta en el caso de presión laboral tendenciosa- no significa que la mera incomodidad de quien se enfrenta judicialmente al empresario legitime el cese en el trabajo; es necesaria una situación de penosidad, ya sea física, psíquica o económica, que justifique la suspensión de la relación laboral. O en otras palabras, que la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales, cuando existan razones poderosas o motivos que por la onerosa carga, bien sea física, psíquica o económica...justifiquen la suspensión o la interrupción del vínculo laboral entre las partes (vid. Ss. TS 23-4- 96, 18-7-90, 26-11-86); en estos casos el trabajador queda exonerado de continuar prestando servicios. De lo contrario -y también hay que conocerlo- el empresario puede reputar la existencia de una dimisión (vid. STS 12-7-89), de un abandono (vid. STS 19-9-88 y 22-10-86), o actuar mediante un despido disciplinario por inasistencia al trabajo (vid. STS 18-9-89 y 12-7-89). La cuestión, a mi modo de ver, va a dar un salto espectacular con la sentencia del TC 225/2002 de 9 de diciembre, y que recoge ya la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 10-2-03, al confirmar la sentencia de 17-9-02 del Juzgado de lo Social nº2 de Girona. Esta sentencia de suplicación se hizo eco de una casi simultánea sentencia del Tribunal Constitucional (fecha 9-12-02), y en la que un periodista comunicó a la empresa la extinción de la relación laboral tras un significativo cambio de la línea ideológica editorial, solicitando a continuación del Juzgado de lo social, la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave empresarial. Tanto el Juzgado como el TSJ de Madrid aplicaron la jurisprudencia relativa al art.50 ET, que exige que la relación laboral esté viva y vigente, no sólo en el momento de la solicitud sino también durante la tramitación del procedimiento, salvo supuestos de grave atentado a la integridad física del trabajador o vejaciones de tal entidad contra su dignidad personal que hagan necesaria la inmediata cesación de la actividad laboral. Consecuentemente con esta jurisprudencia ambos Tribunales rechazaron la pretensión ex art.50 ET y art. 2-1-a de la LO 2/97, por haber cesado en la empresa con carácter previo a la interposición de la demanda, al ser los respectivos tenores literales de dichos preceptos “Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción...” y “...los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa...”. El Tribunal Constitucional, de conformidad con el Ministerio Fiscal, da amparo al periodista diciendo que la interpretación literal es sólo un mero punto de partida, y que los “intereses constitucionalmente protegidos” reclaman la viabilidad aunque no esté expresamente prevista en la norma, cuestión que no tuvieron en cuenta los Tribunales. En este sentido el Tribunal argumenta, que obligar a permanecer en el trabajo hasta que se produzca la resolución judicial extintiva, implica ya aceptar la vulneración del derecho fundamental, siquiera con carácter transitorio -durante el desarrollo del proceso-, lo que resulta constitucionalmente inadmisible. El Tribunal Constitucional concluye con esta frase para superar la jurisprudencia ordinaria: “...Desde la perspectiva constitucional, en cambio, la única realidad relevante, que debe encontrar acomodo y debida integración, radica en que no podía padecer el derecho fundamental..., y padeció, sin embargo, con aquella interpretación...”. Es evidente que si por encima del tenor literal del art.50 ET o del art. 2-1-a de la LO 2/97, tiene que estar la viabilidad de los intereses constitucionalmente protegidos, en los casos de presión laboral tendenciosa que por el propio concepto atacan derechos constitucionales (especialmente la integridad moral art.15 CE), y en una intensidad grave para aplicar el art.50 ET (recuérdese el apartado “La regla del 9 para saber si hay mobbing” aportada en la primera parte de la tesis), estos supuestos van a quedar legitimados para provocar un cese anterior a la acción o posterior a la misma. Para terminar, y dentro del carácter constitutivo que tiene la sentencia firme emitida por el art.50 ET con carácter general, debe hacerse una reseña a una cuestión que suele pasarse por alto en las sentencias. Me refiero, y puede considerarse un cierto contrapeso a las dificultades que genera el carácter constitutivo de la sentencia, a que en el supuesto de que la sentencia sea recurrida, la indemnización se debería incrementar. Sin perjuicio de que puedan analizarse matizaciones en función de las posibilidades supraescritas, el carácter constitutivo del pronunciamiento judicial último, obliga a su delimitación en tal momento final, y por ende a recalcular la indemnización. En este sentido pueden verse las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 25-1-99 y 2-11-96, que calcularon expresamente la indemnización ex art.50 ET -tras casar las anteriores-, a fecha de su pronunciamiento. La cuestión fue específicamente abordada por la sentencia de 16-12-02 del Juzgado de lo social nº 33 de Barcelona, resolviéndola con palabras directas: “En caso de recurso, se tiene que calcular, en su caso, en el momento que gane firmeza y, por lo tanto, se produzca la extinción de la relación laboral”. La cuestión insisto, no está bien resuelta, ni por la LPL -que nada dice al respecto-, ni por los Tribunales de justicia -que con frecuencia emiten sentencias confirmatorias de otras que han aplicado el art.50 ET, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la indemnización establecida en la instancia (229)- ; se deja aquí y por ello, constancia de una línea a seguir.

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