Segunda Parte. - EL MOBBING O PRESIÓN LABORAL TENDENCIOSA, EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 3.- LAS ACCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL 3.2.- Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo
Declarada la contingencia de accidente de trabajo, cabe plantearse la aplicabilidad del art.123 LGSS, es decir, la posibilidad de que se imponga un recargo de las prestaciones económicas de Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Debe decirse que los Tribunales de Justicia no han llegado hasta este escalón en sede de mobbing, pero piénsese en la importancia económica que ello puede tener para la víctima de mobbing por el incremento económico que resultaría en el subsidio de incapacidad temporal, y en su caso en la invalidez. Como es sabido, el precepto dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. A este recargo el legislador le establece dos advertencias: la primera, que la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla; y la segunda, que la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. Sobre la aplicación de este precepto a la materia que nos ocupa, se han escuchado voces en el sentido de que no sería aplicable por exigir a jurisprudencia la infracción de un precepto normativo concreto; en esta línea se pronuncian José Conesa y Miriam Sanahuja (272). Quizás como preámbulo sea bueno recordar tanto el mandato constitucional (contenido en el artículo 40.2 de la Constitución) que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, como las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es “la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo”. A mi modo de ver, el art.123 LGSS no exige la infracción de una norma reglamentaria o técnica concreta, sino que utiliza una expresión lo suficientemente abierta para ponderar la multitud de circunstancias que pueden rodear cada accidente de trabajo; así el texto, después de referirse a los dispositivos de precaución, utiliza la expresión “o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo”. Por otro lado la jurisprudencia -entendida en sentido estricto (TS)-, ya se ha pronunciado sobre la cuestión de la exigencia de infracción reglamentaria y lo ha hecho en términos bastante claros; es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo (social) de 30-6-03, donde afirma en relación con el art.123 LGSS: “en nada afecta a la responsabilidad empresarial, que esta derive del incumplimiento de expresas normas reglamentarias, o de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo”. Y lo mismo puede decirse de pronunciamientos en Juzgados y Tribunales, que no siguen dicha línea formalista de vulneración de una norma técnica o reglamentaria concreta (vid. Ss TSJ La Rioja 12-3-02, Cataluña 10-12-01, 4-9-01, Madrid 20-11-01, 8-11-01, Valencia 11-10-01, Asturias 14-12-01, País Vasco 26-6-01...), utilizando el criterio de “la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial”. A mi juicio, la aplicabilidad del art. 123 de la LGSS en los supuestos de presión laboral tendenciosa, no es discutible cuando la empresa ha tenido conocimiento de lo que ocurría, y pese a ello lo ha tolerado o no ha actuado de forma suficientemente contundente, y ello por aplicación del art.8-11 de la LISOS. Si se quiere, se puede discutir más la aplicación del precepto cuando la empresa (consejo de administración, administrador, mandos superiores), no ha tenido conocimiento de lo que ocurría, pues el “deber de vigilar”, tiene más matices. Yo me inclino en sentido positivo por aplicación del art.12 de la LISOS, tal y como he expuesto en el capítulo “Las acciones administrativas frente a este riesgo psicosocial en la empresa”, y a cuyas argumentaciones ahora me remito, porque la obligación empresarial es la protección de la salud del trabajador, al margen del agente causante. El pronunciamiento de este capítulo, es muy relevante para la víctima de mobbing, porque tanto en el supuesto de que el trabajador a lo largo de todo el periodo de presión laboral tendenciosa, haya puesto de manifiesto a la empresa la situación que sufría, como en el supuesto de que la empresa hubiese tenido que detectarlo conforme a los argumentos ya expuestos, si finalmente quedó afectado en su salud el trabajador y se derivaron prestaciones económicas de Seguridad Social por tal contingencia de accidente de trabajo, las mismas se verán incrementadas en el porcentaje correspondiente, dada la actuación irresponsable de la empresa en sede de seguridad e higiene en el trabajo.

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